Blog do DJ

Parceiros do DJ em 2016

 

O ano de 2016 se encerra no Departamento Jurídico XI de Agosto com a sensação positiva de dever cumprido. Realizamos mensalmente 100 orientações jurídicas gratuitas para a população carente da cidade de São Paulo, das quais 35% tornaram-se novos casos, ou seja, ações judiciais ou mediações. Além da prestação de serviço jurídico, o DJ realizou inúmeros eventos e formações voltados para os alunos da Universidade de São Paulo, dentre eles o curso Primeiras Impressões do Novo Código de Processo Civil, que contou com mais de 350 inscritos.

Tais atividades de grande impacto tanto para a sociedade civil, como para o corpo estudantil só foram possíveis graças às indispensáveis colaborações de nossos parceiros. Afinal, o Departamento Jurídico é uma associação, criada e administrada pelos estudantes da Faculdade de Direito do Largo São Francisco, sem fins lucrativos.

Por isso, dedicamos este texto a agradecer e apresentar nossos principais doadores e parceiros. Ademais de nossos doadores individuais, cumpre destacar os escritórios de advocacia que contribuem financeiramente para a continuidade das nossas atividades. É através de suas doações que se torna possível a concretização do ideal e comprometimento com acesso à justiça surgidos em 1919 e até hoje mantidos.

Neste ano, além dos tradicionais e sempre celebrados parceiros – Levi & Salomão, Pinheiro Neto Advogados e PVG – o DJ realizou quatro novas e importantes parcerias. Apresentamos com felicidade os seguintes escritórios: Lucon Advogados; Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados; Moraes Pitombo; e Cascione, Pulino, Boulos & Santos Advogados.

O Moraes Pitombo Advogados defende os interesses de seus clientes em causas no Brasil e no exterior em parceria com diversos escritórios estrangeiros. Nos últimos dez anos, atuou nos principais casos de repercussão do país com resultados de sucesso e com a demonstração da qualidade diferenciada de seu trabalho jurídico.

O escritório de advocacia foi estruturado para atender, exclusivamente, a duas áreas do Direito, com equipes distintas que podem interagir e se organizar para garantir a plenitude da defesa perante o Estado e perante as grandes corporações.

O diferencial almejado sempre foi e permanece a excelência técnico-jurídica aliada à elaboração da melhor estratégia de proteção a valores individuais, essenciais para cada cliente.

Toda a prestação de serviço é realizada, de modo individualizado e específico para o caso, na busca contínua de garantir o reconhecimento dos direitos do cliente pelos juízes e tribunais.

Conheça mais: http://www.moraespitombo.com.br/

 

O escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados, fundado em 1991, tem como traço marcante de sua história o engajamento no processo de transformações institucionais ocorridas no Brasil a partir da vigência da Constituição Federal de 1988, e atende a clientes de renome nas áreas do Direito Público e Empresarial.

Reúne em seu quadro dezenas de profissionais com sólida formação acadêmica e larga experiência em processos judiciais, administrativos e procedimentos de arbitragem. Coleciona também histórico relevante em consultoria jurídica especializada.

O Escritório figura entre as três principais bancas do País nas áreas de Infraestrutura e Direito Regulatório desde a primeira edição da publicação especializada Análise Advocacia 500, veiculada em 2006.

Conheça mais: http://www.manesco.com.br

 

O Cascione, Pulino, Boulos & Santos Advogados atua em todas as áreas do direito empresarial e presta serviços jurídicos para clientes nacionais e estrangeiros nos principais setores da economia brasileira.

O escritório conta com uma equipe de profissionais qualificados que se valem de ampla experiência em assuntos relativos a mercados financeiros e de capitais, fusões e aquisições, joint venture, direito concorrencial, direito bancário, câmbio, tributação, contratos públicos, infraestrutura, financiamento de projetos, direito ambiental, direito penal empresarial, contenciosos e arbitragem.

Desta forma, busca prestar serviços personalizados, destinados a atendar as sofisticadas demandas e alcançar os resultados desejados para seus clientes.

Conheça mais: http://www.cpbs.com.br

 

O Escritório Lucon Advogados é especializado em consultivo contratual, análise de créditos e garantias e contencioso nas suas mais diversas áreas (cível, administrativo, societário, arbitragem, trabalhista, falimentar, recuperacional e consumidor). A permanente busca pela excelência motiva o trabalho desenvolvido pelo Escritório.

Seu escopo principal é garantir um serviço personalizado, célere, inovador e eficiente, sempre mediante a participação de pelo menos um de seus sócios fundadores na condução das demandas patrocinadas pelo Escritório, que são professores das melhores instituições de ensino e possuem reconhecida titulação acadêmica.

Conheça mais: http://www.lucon.adv.br/

 

É importante destacar também a essencial e assídua contribuição de nossos parceiros tradicionais. Aproveitamos a oportunidade, então, para convidar a todos a conhecerem o responsável e excelente trabalho desenvolvido por Levy & Salomão Advogados, Pinheiro Neto Advogados, e PVG.

 

O Levy & Salomão Advogados, fundado em 1989, atua nas principais áreas do Direito Empresarial com o objetivo de suprir as necessidades, de clientes nacionais e estrangeiros.

Conheça mais: http://www.levysalomao.com.br

 

O Pinheiro Neto Advogados, Fundado em 1942, é reconhecido como um dos maiores escritórios de advocacia da América Latina e um dos mais tradicionais do País.

Conheça mais: http://www.pinheironeto.com.br

 

O PVG, inaugurado em São Paulo em junho de 2010, dedica-se à advocacia empresarial, com foco em mercado de capitais, direito societário, bancário, contratos e fusões.

Conheça mais: http://pvg.com.br

 

Diante de tantas características distintivas, agradecemos a todos os nossos parceiros pelo voto de confiança e, principalmente, por contribuírem para o funcionamento e existência do Departamento Jurídico. Com toda a certeza, o trabalho constante e diário para a concretização dos ideais de amplo acesso à justiça não poderiam ser concretizados sem a ativa participação destes importantes escritórios. Desejamos, finalmente, que o ano de 2017 seja repleto de novos projetos, parcerias, e atividades em conjunto.

 

O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS E O CRIME DO ART. 244 DO CÓDIGO PENAL

Texto escrito por André Ferreira, advogado orientador do Departamento Jurídico XI de Agosto        

 

O presente artigo tem por objeto demonstrar as relações existentes entre direito penal e o civil no que se refere ao descumprimento do dever de prestar alimentos decorrentes de relações familiares, extraindo delas conclusões que possam orientar e qualificar a prática jurídica dos estagiários do Departamento Jurídico XI de Agosto.

 

  1. A prestação de alimentos de direito de família segundo a legislação civil[1]

 

A prestação de natureza alimentar é aquela periodicamente paga pelo credor ao devedor, em dinheiro ou bens “in natura”, destinada à manutenção da condição social deste último. O dever de prestar decorre das relações familiares, como casamento, filiação ou união estável. Seu fundamento legal encontra-se no art. 1.694 do Código Civil.

Normalmente, o cumprimento da norma que impõe o dever de prestar alimentos se dá de forma espontânea pelas partes envolvidas. Isso pode ser verificado em diversos divórcios e reconhecimentos de união estável consensuais que são cuidados pelo Departamento Jurídico. Nessas situações, existindo crianças menores de 18 anos, é costumeiro que os assistidos fixem no instrumento do divórcio/dissolução de união estável o dever e a quantidade alimentos que serão prestados pelo (s) genitor (es) aos filhos, que é posteriormente levado para homologação do Poder Judiciário. Normalmente, o genitor que detém a guarda dos filhos administra os valores pagos pelo outro genitor às crianças[2].

A situação acima é a ideal em termos práticos, pois: (i) reduz o tempo para satisfação do direito do credor dos alimentos; (ii) acordos tendem a ter maior eficácia no cumprimento do que decisões judiciais, pois são construídos pelas próprias partes; (iii) reduz custos para realização do direito material, como gastospara ingresso com ação; movimentação da administração judiciária; advogados particulares; deslocamentos até fóruns etc.

É importante, assim, o incentivo à utilização de instrumentos de autocomposição, como negociação e mediação. Esse é o papel principalmente dos advogados orientadores, que orientam os estagiários, e dos próprios estagiários, que mantêm contato direito com os assistidos e devem orientá-los na busca de soluções consensuais como primeira providência, caso fique reconhecido num primeiro momento que o assistido ou assistida detém o direito a pedir alimentos da parte contrária[3].

Apenas na hipótese da realização do direito material encontrar resistência por parte do devedor deve ser proposta ação de alimentos. A propositura de ação sem essa providência retira, a rigor, o interesse de agir do autor (uma das condições da ação), tendo em vista que inexiste pretensão resistida[4]. Isso pode levar à extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme determina o art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

O estagiário precisa ter cautela e investigar com o assistido a situação do caso. Tendo ele procurado o Departamento Jurídico, é sinal de que existe essa resistência[5], mas é possível que o estagiário “costure” um acordo com a outra parte, caso ela tenha advogado; ou então proponha em nome do assistido a solução consensual do problema. Advogar é falar pelos outros e, principalmente, resolver problemas dos outros.

Nesse ponto sobre a composição civil, nos adiantamos e fazemos a primeira importante diferenciação do tratamento cível e do penal sobre o assunto. O direito material civil não necessita do processo para ser aplicado. O direito penal, contudo, necessita do processo penal para sua aplicação em razão do princípio “nulla poena sine judicio”, positivado entre nós no art. 5º, LIV, da Constituição Federal e art. 8º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Em outras palavras, para o direito penal existir no mundo, ele passa necessariamente por um processo judicial.

Voltando ao direito civil, em havendo resistência à realização do direito material, seguida de propositura de ação, existem duas fases que podem ser didaticamente separadas: (i) a fase de cognição, destinada ao reconhecimento ou não pelo Estado do direito pretendido; (ii) fase de execução, destinada ao cumprimento efetivo e real do direito já reconhecido, via de regra, por sentença transitada em julgado.

A fase de cognição do processo é disciplinada pela Lei 5.478/1968 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil, que preveem uma série de atos processuais destinados a: (i) recebimento e autuação do pedido de alimentos do pretenso credor; (ii)  instrumentos para produção de provas que lastreiem o direito alegado em Juízo; (iii) medidas provisórias que garantam a satisfação in limine do direito; (iv) medidas que garantam a brevidade do processo, em função da natureza do litígio; (v) medidas para tornar eficaz a decisão de mérito ou eventual acordo celebrado no curso do processo.

Após a superação da fase de conhecimento, caso exista resistência ao cumprimento de eventual decisão favorável ao autor, são iniciados os atos executivos para que ocorra, de fato, a prestação dos alimentos. Nessa fase, disciplinada pelos arts. 528 e seguintes do Código de Processo Civil, o Estado-Juiz tomará providências para que o direito já reconhecido seja efetivamente realizado, isto é: vai providenciar que o dinheiro seja entregue.

As medidas para forçar o cumprimento por parte do devedor, chamadas de coercitivas, são mais gravosas em execução de alimentos. O crédito alimentar é o único crédito, atualmente, que admite a imposição de prisão ao devedor como medida coercitiva para o cumprimento, desde que o inadimplemento seja voluntário e inescusável. Mesmo que o devedor permaneça meses retido, ele continuará devendo caso não pague.

É importante que o estagiário explique ao assistido que existe, assim, uma diferença entre ganhar e levar no processo. Com a sentença ou decisão liminar, o assistido pode ter ganho determinado bem da vida, mas o que o interessa, de fato, é que ele efetivamente receba aquilo. O trabalho do advogado só termina nesse segundo momento.

 

  1. O crime do art. 244 do Código Penal – abandono material

 

A conduta é descrita como:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Parágrafo único – Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

 

Muitos dos assistidos do Departamento Jurídico são vítimas ou atores do crime acima descrito, pois nota-se que existem, na prática, muitos casos aos nossos cuidados de inadimplemento voluntário e inescusável do dever de prestar alimentos. Esse expediente causa, além de prejuízos materiais ao assistido necessitado, prejuízos emocionais e psicológicos para aquele núcleo familiar, o que será fatalmente a origem de novos conflitos.

A norma penal, por sua natureza, deve ser analisada por maior cautela e rigor em função dos princípios da legalidade e da intervenção mínima do direito penal. Cada palavra deve ser lida e sopesada.

Assim, é questionável o termo “justa causa” descrito pelo legislador, pois deixa margem para apreciação judicial do que seria “justa causa”, o que violaria o princípio da legalidade. Uma situação corriqueira no Departamento Jurídico são assistidos que, em razão de estarem desempregados, deixam de pagar alimentos aos filhos; ou então, constituem nova família e não conseguem arcar com a pensão dos filhos da primeira relação. Muitos julgados cíveis entendem que esses não seriam argumentos que dispensassem o credor do pagamento. Mas e para o direito penal?

A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo segue, em diversos julgados, a conclusão do juízo cível. Isto é, a definição da “justa causa” do tipo penal coincide com o entendimento cível quanto à escusabilidade do inadimplemento. A princípio, se há sentença de mérito ou acordo, presume-se que o réu poderia ter pago, já que: (i) a sentença é precedida de cognição para aferir a possibilidade de pagamento do devedor ao lado da necessidade do credor; (ii) o acordo é celebrado pelo próprio devedor. Caberia a ele, em tese, comprovar que houve justa causa para o inadimplemento.

Poder-se-ia argumentar que a presunção milita contra o sistema acusatório[6], isto é, de que cabe à acusação realizar a prova de que não existe justa causa para o abandono material, mas, na prática, a alegação terá pouca força em São Paulo. Veja-se, por todos, a Apelação nº 0003188-52.2012.8.26.0625, julgada em 29.10.2015 pela 1º Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento diverso, e em sintonia com o sistema acusatório, pois impõe a demonstração da falta de justa causa ao autor da ação penal, e não ao réu: “”Não basta, para o delito do art. 244 do Código Penal, dizer que o não pagamento de pensão o foi sem justa causa, se não demonstrado isso com elementos concretos dos autos, pois, do contrário, toda e qualquer inadimplência alimentícia será crime e não é essa a intenção da Lei Penal” (HC 141.069/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 21/03/2012).

De toda forma, caso já exista a decisão da ausência de justa causa em processo cível, existira elemento forte para demonstrar a falta de justa causa prevista no art. 244 do Código Penal.

Portanto, a materialidade do crime e a “falta de justa causa” do tipo penal podem ser demonstrados no processo criminal por meio da extração de cópias do processo cível, submetidas ao contraditório no processo penal, evidentemente.

Esta, conduta, não será a única forma de se provar a autoria e materialidade do crime. Essa prova pode, e deve, ser produzida durante o inquérito, e, principalmente, durante o processo criminal. Assim, mesmo que inexista acordo ou sentença fixando alimentos, a acusação poderá provar o abandono material na modalidade “deixar de prover a subsistência”, em vez de tentar provar a caracterização da modalidade “faltar ao pagamento de pensão alimentícia”.

O paragrafo único do art. 244 também merece atenção, pois uma das formas mais comuns do devedor contumaz se esquivar do pagamento da prestação alimentar é trocar de emprego inúmeras vezes, ou abrir mão, dolosamente, de emprego registrado em Carteira de Trabalho para trabalhar no mercado informal. Esse expediente, para além de criminoso, dificulta a providência do desconto em folha salarial da pensão alimentícia, que dá maior segurança ao credor alimentar[7].

Feitos esses apontamentos de natureza material, passemos a alguns de natureza procedimental e processual.

O processo penal, na maioria das vezes, é precedido de inquérito policial. O inquérito é um procedimento administrativo de natureza inquisitória, em que a polícia judiciária investiga a autoria e materialidade de uma conduta em tese criminosa. Durante essa fase, não há contraditório, isto é, o investigado não poderá apresentar defesa escrita, não tem direito líquido e certo à produção de provas; recurso; entre outros. Há, contudo, a incidência do princípio da ampla defesa, pois o réu pode se manter em silêncio em seu depoimento; não será obrigado a produzir prova contra si mesmo; etc.

Outra característica do inquérito é que ele não é obrigado, isto é, o Ministério Público, nos casos de ação penal pública condicionada ou incondicionada, e o querelado, nos casos de ação penal privada, podem propor a ação penal sem existir inquérito correspondente, desde que existam elementos mínimos para propositura da ação penal.

O inquérito pode se iniciar por meio de representação da vítima ou requisição do Ministério Público ou Juiz. O requerimento da vítima pode ser negado a juízo do Delegado de Polícia, desde que fundamentado; por outro lado, o Delegado é obrigado a instaurar o inquérito perante a requisição do Juiz ou Promotor. O objetivo do inquérito é demonstrar indícios mínimos do crime. Não se pode propor ação penal sem a existência de elementos de prova que já indiquem a prática de alguma conduta ilícita penalmente.

Como o crime de abandono material tem pena mínima de um ano, o réu tem direito ao benefício da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei 9.099/95. Segundo esse benefício, o órgão do Ministério Público, ao propor a denúncia criminal, pode apresentar proposta de suspensão condicional do processo. O Juiz, caso receba a denúncia, perguntará se o réu aceita ou não a proposta. Caso ele a aceite, deve cumprir durante alguns casos algumas medidas despenalizantes, como serviços à comunidade, pagamento de multa etc. Durante esse período, o processo (que tem início com o recebimento da denúncia) fica suspenso, aguardando o cumprimento das condições do benefício. Se cumprido regularmente, é declarada extinta a punibilidade do réu.

Por fim, ainda é cabível ao caso a aplicação de medidas alternativas à detenção, previstas no art. 44 do Código Penal.

A diferença é que as medidas alternativas têm natureza de pena. O réu ficará com anotação em sua ficha de antecedentes e será reincidente para todos os fins. O réu que aceitou o benefício da suspensão, por outro lado, após o cumprimento das condições será tido como primário, evitando-se a estigmatização de uma condenação criminal.

 

  1. Observações e conclusões – como isso pode ser útil?
  2. a) Orientação jurídica – O conhecimento dos efeitos penais do descumprimento da obrigação alimentar é de suma importância para a correta orientação aos assistidos. O estagiário deve, ao se deparar com uma situação que caracteriza crime ou pode caracterizar, advertir o assistido de que a conduta dele pode ser punida em âmbito criminal.

É importante salientar que a prisão civil não se confunde com a pena do Código Penal. A prisão civil é medida coercitiva destinada ao pagamento de uma dívida. Seu cumprimento não tem efeitos na seara penal, em que a prisão é espécie de pena decorrente de um crime.

Importante mencionar, ainda, que o Código de Processo Civil atualmente traz disposição expressa de que, analisando haver indícios da prática do crime, o Juiz de Família deverá dar ciência ao Ministério Público para que se apure a prática de abandono material.

 

  1. b) Possibilidade de requerer instauração de procedimento criminal no interesse da vítima – caso seja de interesse da vítima, e existam de fato elementos para tanto, o estagiário sugerir a instauração de inquérito policial ao assistido[8].

Essa medida deve ser bem pensada, pois: (i) trará para o caso atores diferentes, como policiais, Delegados, Juízes Criminais; Promotores de Justiça Criminais; (ii) os assistidos terão que se deslocar até a Delegacia, um ambiente que pode ser bem pesado para crianças por exemplo; (iii) o problema não estará mais no controle apenas das partes envolvidas; (iv) existe risco de ser uma providência tomada “de cabeça quente” e, posteriormente, ser irreversível; (v) trará a estigmatização do processo penal para aquele núcleo familiar.

A despeito de inexistir a figura do assistente de acusação no inquérito, é possível que a vítima peticione nos autos do inquérito, apresentando documentos, expondo fatos novos e ajudando no direcionamento da investigação.

É de se notar que a atuação vigilante da vítima muitas vezes faz a diferença nas investigações, já que as autoridades policiais não estão tão próximas aos fatos quanto as pessoas efetivamente envolvidas.

Por fim, ainda é possível a sugestão para que as autoridades representem por medidas cautelares em face do investigado, como bloqueio de bens e quebra de sigilo bancário e fiscal, o que pode ser de valia para localização do investigado e constrição de patrimônio para ressarcimento pelo ilícito.

 

  1. c) Atuação na defesa do assistido (a) já em inquérito policial: nos casos em que houve instauração de inquérito policial, são necessárias algumas providências do estagiário. A despeito de não existir contraditório nesse procedimento, existe ampla defesa. Isto é, o investigado tem direito de se defender dos fatos de lhe são imputados pela autoridade policial, podendo apresentar documentos, requerer diligências, apresentar sua versão dos fatos em depoimento etc.

A primeira providência do estagiário deve ser pedir cópia integral dos autos. Caso não exista segredo de justiça sobre as investigações, o próprio advogado pode requerer, em seu nome, a extração dessas cópias. Caso contrário, será necessária uma procuração do assistido.

Normalmente, o investigado é chamado a depor. É importante que exista uma preparação prévia para a oitiva, à luz dos elementos encartados nos autos. O estagiário deve se recordar que o investigado não é obrigado, e nem deve, fazer prova contra si, trazendo documentos e elementos que o incriminem. Segundo o sistema acusatório, é dever da acusação a prova da autoria e materialidade do crime.

É interessante, também, que se junte aos autos do inquérito provas que o investigado detenha e que possam militar a seu favor, como recibo de pagamentos; provas de haver justa causa para o inadimplemento; indicação de testemunhas que podem depor etc.

Em regra, a administração pública da polícia civil é menos formalista que a do poder judiciário. É rotineiro, assim, que advogados mantenham contato telefônico e por e-mail com escrivães para agendamento de oitivas; obter informações do inquérito; agendar despacho com Delegado, entre outros.

A atuação diligente no curso do inquérito fará a diferença, pois pode influenciar na formação da “opinio delicti” no membro do Ministério Público no sentido de que não houve crime, evitando-se, assim, a propositura de ação penal.

[1]     O artigo se restringe aos alimentos familiares, não abarcando os convencionais, testamentários ou indenizatórios.

[2]     Os casos em que há prestação de alimentos de um ex-cônjuge ao outro, após a separação, têm sido menos frequentes, por diversos fatores que fogem do escopo do artigo.

[3]     Como afirmado pelo advogado italiano Piero Calamandrei, o advogado é o primeiro Juiz da causa exposta pelo cliente. O advogado tem o dever de analisar se a pretensão do cliente procura tem fundamento legal ou não. Nesse sentido, o estagiário e advogado orientador são os primeiros filtros contra o ingresso de demandas temerárias (vulgarmente conhecidas como “aventuras processuais”) no sistema da Administração Judiciária.

[4]     A doutrina processualista, em geral, costuma definir a própria lide segundo a clássica fórmula de “um conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida”.

[5]     Outros fatores que devem ser ponderados pelo estagiário são a urgência do caso ou então a alta probabilidade de ser impossível a autocomposição. Exemplos típicos são ações mandamentais para fornecimento de medicamentos, que em regra são de natureza urgentíssima; ou então situações de violência doméstica, em que a ruptura da relação entre as partes é tão grande que não se recomenda uma tentativa de aproximação logo no início desse conflito.

[6]     Segundo esse sistema, que decorre da presunção de inocência, cabe à acusação, no processo penal, realizar a prova da autoria e materialidade do crime, pois, caso assim não o faça, o réu estará acobertado pela presunção da inocência, devendo ser absolvido.

[7]     Nessa modalidade de pagamento, o próprio empregador, cumprindo determinação do Juiz, retém o valor da pensão devida pelo empregado, repassando-o para o credor.

[8]     É importante que o assistido ou assistida assine também o requerimento de instauração de inquérito policial, bem como seja elaborada procuração com a descrição do fato que será imputado ao investigado. Essas medidas garantem a prova de que o advogado está agindo nos limites dos poderes que lhe foram conferidos e que será acusado, eventualmente, de ser partícipe em denunciação caluniosa.

Decisão Importante – GEDS

GEDS

É com muito orgulho que o GEDS (Grupo de Estudos em Direito e Sexualidade) e o Departamento Jurídico XI de Agosto vêm divulgar uma recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo relacionada ao direito de mudança de nome e prenome de travestis.

Desde 2013, o GEDS desenvolve o PPJ – Projeto de Pesquisa e Prática Jurídica em Direito e Sexualidade – em parceria com o DJ e com o CRD (Centro de Referência da Diversidade), um serviço da Prefeitura de SP prestado pela ONG Pela Vida. Semanalmente, os alunos do GEDS recebem travestis e transexuais que buscam assessoria jurídica gratuita para o ajuizamento de ações de mudança de prenome e sexo.

Recentemente, conseguimos uma importante vitória nessa luta. O TJ-SP reviu, em sede de apelação, uma decisão tomada em primeiro grau que extinguiu, sem análise de mérito, processo de retificação do nome e prenome de uma de nossas assistidas, sob o argumento de que a realização de cirurgia de mudança de sexo é condição essencial para que se possa autorizar a mudança de nome.

Na apelação, o Des. Relator Salles Rossi destacou que “a questão do ‘nome social’ vem, de fato, ganhando relevo na jurisprudência. A alteração do registro civil em decorrência do transexualismo (transexualidade), amplamente admitida.”

Sabemos que garantir o pleno acesso da população LGBTT aos seus direitos é uma tarefa complexa, que envolve mais do que a mera atuação do poder judiciário. No entanto, decisões como essa são importantes por revelar, ainda que de forma tímida e limitada, uma maior compreensão da relevância e amplitude desses direitos em toda a sociedade, o que se reflete na mudança de visão de um tribunal historicamente marcado pela ferrenha resistência às transformações sociais.

Assim, disponibilizamos a todos e todas o conteúdo do acórdão da referida decisão, orgulhosos da possibilidade de garantir o acesso à justiça e a efetivação dos direitos mais básicos da população LGBTT:

“Cuida-se de Apelação interposta contra r. sentença proferida nos autos de Ação de Retificação de Assento de Nascimento que indeferiu a petição inicial, julgando a ação extinta, sem exame do mérito, com fulcro nos artigos 267, I, c.c. 295, III, ambos do CPC. Inconformado, apela o vencido (fls. 52/70), pugnando pela anulação da r. sentença recorrida, sob o argumento de que, conforme narrou na exordial, é transexual, eis que apesar de ter nascido com o sexo biológico masculino, identifica-se psicológica e socialmente com o sexo feminino. Que sempre foi conhecido publicamente como XXXXXX, veste-se como mulher, faz acompanhamento com endocrinologista, eis que cogitar realizar cirurgia de transgenitalização.

Prossegue o recorrente dizendo que, apesar de suas características femininas, sofre constrangimentos em razão da dissonância entre sua identidade socialmente reconhecida como feminina e seus documentos, identificando-o civilmente com prenome masculino. Entende equivocado o entendimento consignado pela r. sentença, eis que em descompasso com a atualidade, especialmente as políticas públicas que vedam a discriminação ‘LGBTT’ e, ainda, com entendimento jurisprudencial, predominante no sentido de acolher ações como a presente. Aguarda o provimento recursal, anulando-se a r. sentença e, com fulcro na regra do artigo 515, § 3°, do CPC, que a ação seja julgada procedente, nos moldes da inicial.

O recurso foi recebido pelo r. despacho de fls. 71, sem oferecimento de contrarrazões. Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.78/82), pelo provimento.

É o relatório.

O recurso comporta parcial provimento. De início, cumpre apreciar o pedido do apelante, visando a concessão da assistência judiciária, para deferi-lo. Com efeito, demonstrou documentalmente que não reúne condições de arcar com as custas processuais, sem prejuízo do próprio sustento, anotando-se que o pedido pode ser postulado (ou renovado) a qualquer tempo, a teor da regra expressa no artigo 6° da Lei 1.060/50. Admissível, assim, sua postulação, mesmo em fase recursal. Nesse sentido, confira-se o julgado extraído do Agravo de Instrumento n. 915.308-00/9, da 30 a Câmara de Direito Privado, de lavra do Desembargador LUIZ FELIPE NOGUEIRA JÚNIOR (que também se amolda à hipótese vertente):

“JUSTIÇA GRATUITA — Despesas processuais — Agravante que alega fazer jus à concessão dos benefícios —Indeferimento, quando da interposição da apelação — Apelação decretada deserta — Alegação tardia — Não se pode negar o benefício da gratuidade em razão do momento processual da declaração, nos termos do artigo 6° da Lei 1.060/50 — Gratuidade processual concedida —Inteligência dos artigos 4° e 6° da Lei 1.060/50, do artigo 1° da Lei 7.115/83 e do artigo 5°, inciso LXXIV da Constituição Federal —Dispositivos legais visam facilitar o acesso à Justiça, direito fundamental do cidadão — Cancelado o decreto de deserção — Recurso provido.”

Observe-se, outrossim, que, se é correto afirmar que a declaração de pobreza não é documento único a ser considerado para o fim de obter a gratuidade requerida, porquanto constitui prova que, única, mostra-se insuficiente para resultar no deferimento pretendido, de outro lado não se pode negar que os documentos encartados com a inicial, dão conta de que o apelante sequer exerce trabalho formal; é cabeleireiro e não possui renda fixa. A regra do artigo 5°, LXXIV da CF/88 impôs a prova da necessidade, aqui feita por meio dos documentos ora mencionados.
Em vista disso, fica a ele deferida a assistência judiciária.

No mais, extrai-se dos autos que buscou o autor, na tutela jurisdicional invocada, a alteração de seu assento de nascimento, sob a alegação de que é transexual e, embora biologicamente do sexo masculino, identifica-se psicológica e socialmente com o sexo feminino, daí porque pugna pela alteração de seu nome para XXXXX XXXXX XXX, bem como a indicação de seu sexo de masculino para feminino, averbando-se à margem do registro sobredita alteração.

A inicial foi indeferida pela r. sentença recorrida, sob o fundamento de ser o autor carecedor da ação, especialmente porque o pedido de alteração do registro civil não foi precedido da cirurgia de transgenitalização. No entanto, respeitado o entendimento do d. Magistrado de primeiro grau, o pedido é juridicamente possível, estando ainda presente o interesse processual. A questão do ‘nome social’ vem, de fato, ganhando relevo na jurisprudência. A alteração do registro civil em decorrência do transexualismo (transexualidade), amplamente admitida.

De outra parte, a questão da possibilidade da alteração pretendida, independentemente da realização da cirurgia de transgenitalização, é matéria de mérito e não autoriza o indeferimento liminar da exordial. Vale dizer, como aliás bem observa o d. Procurador de Justiça que nos autos oficia, “A sentença que extinguiu a ação foi precitada e não deu oportunidade ao apelante de provar, por diagnóstico específico e avaliação por equipe multidisciplinar, que física e psicologicamente age e é visto pela sociedade como uma mulher. Da mesma forma, não possibilitou ao apelante comprovar que sua pretensão não tem por objetivo oculto de eximir de obrigação civil, comercial ou responsabilidade criminal…” (fls. 81).

Este E. Tribunal de Justiça vem admitindo a alteração do sexo no registro de nascimento, merecendo destaque ementa extraída do já citado julgado publicado na TR 790/155, que teve como Relator o Desembargador BORIS KAUFFMANN:

“REGISTRO CIVIL — Alteração de sexo jurídico — Pretensão manifestada por transexual que se submeteu a cirurgia de mudança de sexo — Admissibilidade, pois patente o constrangimento cada
vez que se identifica como pessoa de sexo diferente daquela que aparenta ser — Observância dos princípios da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas — Interpretação do art. 5°, X, da CF.

Ementa da Redação: A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, X, inclui, entre os direitos individuais, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, fundamento legal autorizador da mudança do sexo jurídico de transexual que se submeteu a cirurgia de mudança de sexo, pois patente seu constrangimento cada vez que se identifica como pessoa de sexo diferente daquela que aparenta ser.”

Afastada a carência da ação, os autos devem tornar à origem para regular prosseguimento, não sendo o caso de aplicação da regra do artigo 515, § 3° do CPC, à hipótese versada, diante da necessidade de dilação probatória, notadamente a prova de natureza pericial. Por tudo o quanto exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para anular a r. sentença, determinando o retorno dos autos à origem, para regular prosseguimento.

Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso.”