O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS E O CRIME DO ART. 244 DO CÓDIGO PENAL

Texto escrito por André Ferreira, advogado orientador do Departamento Jurídico XI de Agosto        

 

O presente artigo tem por objeto demonstrar as relações existentes entre direito penal e o civil no que se refere ao descumprimento do dever de prestar alimentos decorrentes de relações familiares, extraindo delas conclusões que possam orientar e qualificar a prática jurídica dos estagiários do Departamento Jurídico XI de Agosto.

 

  1. A prestação de alimentos de direito de família segundo a legislação civil[1]

 

A prestação de natureza alimentar é aquela periodicamente paga pelo credor ao devedor, em dinheiro ou bens “in natura”, destinada à manutenção da condição social deste último. O dever de prestar decorre das relações familiares, como casamento, filiação ou união estável. Seu fundamento legal encontra-se no art. 1.694 do Código Civil.

Normalmente, o cumprimento da norma que impõe o dever de prestar alimentos se dá de forma espontânea pelas partes envolvidas. Isso pode ser verificado em diversos divórcios e reconhecimentos de união estável consensuais que são cuidados pelo Departamento Jurídico. Nessas situações, existindo crianças menores de 18 anos, é costumeiro que os assistidos fixem no instrumento do divórcio/dissolução de união estável o dever e a quantidade alimentos que serão prestados pelo (s) genitor (es) aos filhos, que é posteriormente levado para homologação do Poder Judiciário. Normalmente, o genitor que detém a guarda dos filhos administra os valores pagos pelo outro genitor às crianças[2].

A situação acima é a ideal em termos práticos, pois: (i) reduz o tempo para satisfação do direito do credor dos alimentos; (ii) acordos tendem a ter maior eficácia no cumprimento do que decisões judiciais, pois são construídos pelas próprias partes; (iii) reduz custos para realização do direito material, como gastospara ingresso com ação; movimentação da administração judiciária; advogados particulares; deslocamentos até fóruns etc.

É importante, assim, o incentivo à utilização de instrumentos de autocomposição, como negociação e mediação. Esse é o papel principalmente dos advogados orientadores, que orientam os estagiários, e dos próprios estagiários, que mantêm contato direito com os assistidos e devem orientá-los na busca de soluções consensuais como primeira providência, caso fique reconhecido num primeiro momento que o assistido ou assistida detém o direito a pedir alimentos da parte contrária[3].

Apenas na hipótese da realização do direito material encontrar resistência por parte do devedor deve ser proposta ação de alimentos. A propositura de ação sem essa providência retira, a rigor, o interesse de agir do autor (uma das condições da ação), tendo em vista que inexiste pretensão resistida[4]. Isso pode levar à extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme determina o art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

O estagiário precisa ter cautela e investigar com o assistido a situação do caso. Tendo ele procurado o Departamento Jurídico, é sinal de que existe essa resistência[5], mas é possível que o estagiário “costure” um acordo com a outra parte, caso ela tenha advogado; ou então proponha em nome do assistido a solução consensual do problema. Advogar é falar pelos outros e, principalmente, resolver problemas dos outros.

Nesse ponto sobre a composição civil, nos adiantamos e fazemos a primeira importante diferenciação do tratamento cível e do penal sobre o assunto. O direito material civil não necessita do processo para ser aplicado. O direito penal, contudo, necessita do processo penal para sua aplicação em razão do princípio “nulla poena sine judicio”, positivado entre nós no art. 5º, LIV, da Constituição Federal e art. 8º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Em outras palavras, para o direito penal existir no mundo, ele passa necessariamente por um processo judicial.

Voltando ao direito civil, em havendo resistência à realização do direito material, seguida de propositura de ação, existem duas fases que podem ser didaticamente separadas: (i) a fase de cognição, destinada ao reconhecimento ou não pelo Estado do direito pretendido; (ii) fase de execução, destinada ao cumprimento efetivo e real do direito já reconhecido, via de regra, por sentença transitada em julgado.

A fase de cognição do processo é disciplinada pela Lei 5.478/1968 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil, que preveem uma série de atos processuais destinados a: (i) recebimento e autuação do pedido de alimentos do pretenso credor; (ii)  instrumentos para produção de provas que lastreiem o direito alegado em Juízo; (iii) medidas provisórias que garantam a satisfação in limine do direito; (iv) medidas que garantam a brevidade do processo, em função da natureza do litígio; (v) medidas para tornar eficaz a decisão de mérito ou eventual acordo celebrado no curso do processo.

Após a superação da fase de conhecimento, caso exista resistência ao cumprimento de eventual decisão favorável ao autor, são iniciados os atos executivos para que ocorra, de fato, a prestação dos alimentos. Nessa fase, disciplinada pelos arts. 528 e seguintes do Código de Processo Civil, o Estado-Juiz tomará providências para que o direito já reconhecido seja efetivamente realizado, isto é: vai providenciar que o dinheiro seja entregue.

As medidas para forçar o cumprimento por parte do devedor, chamadas de coercitivas, são mais gravosas em execução de alimentos. O crédito alimentar é o único crédito, atualmente, que admite a imposição de prisão ao devedor como medida coercitiva para o cumprimento, desde que o inadimplemento seja voluntário e inescusável. Mesmo que o devedor permaneça meses retido, ele continuará devendo caso não pague.

É importante que o estagiário explique ao assistido que existe, assim, uma diferença entre ganhar e levar no processo. Com a sentença ou decisão liminar, o assistido pode ter ganho determinado bem da vida, mas o que o interessa, de fato, é que ele efetivamente receba aquilo. O trabalho do advogado só termina nesse segundo momento.

 

  1. O crime do art. 244 do Código Penal – abandono material

 

A conduta é descrita como:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Parágrafo único – Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

 

Muitos dos assistidos do Departamento Jurídico são vítimas ou atores do crime acima descrito, pois nota-se que existem, na prática, muitos casos aos nossos cuidados de inadimplemento voluntário e inescusável do dever de prestar alimentos. Esse expediente causa, além de prejuízos materiais ao assistido necessitado, prejuízos emocionais e psicológicos para aquele núcleo familiar, o que será fatalmente a origem de novos conflitos.

A norma penal, por sua natureza, deve ser analisada por maior cautela e rigor em função dos princípios da legalidade e da intervenção mínima do direito penal. Cada palavra deve ser lida e sopesada.

Assim, é questionável o termo “justa causa” descrito pelo legislador, pois deixa margem para apreciação judicial do que seria “justa causa”, o que violaria o princípio da legalidade. Uma situação corriqueira no Departamento Jurídico são assistidos que, em razão de estarem desempregados, deixam de pagar alimentos aos filhos; ou então, constituem nova família e não conseguem arcar com a pensão dos filhos da primeira relação. Muitos julgados cíveis entendem que esses não seriam argumentos que dispensassem o credor do pagamento. Mas e para o direito penal?

A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo segue, em diversos julgados, a conclusão do juízo cível. Isto é, a definição da “justa causa” do tipo penal coincide com o entendimento cível quanto à escusabilidade do inadimplemento. A princípio, se há sentença de mérito ou acordo, presume-se que o réu poderia ter pago, já que: (i) a sentença é precedida de cognição para aferir a possibilidade de pagamento do devedor ao lado da necessidade do credor; (ii) o acordo é celebrado pelo próprio devedor. Caberia a ele, em tese, comprovar que houve justa causa para o inadimplemento.

Poder-se-ia argumentar que a presunção milita contra o sistema acusatório[6], isto é, de que cabe à acusação realizar a prova de que não existe justa causa para o abandono material, mas, na prática, a alegação terá pouca força em São Paulo. Veja-se, por todos, a Apelação nº 0003188-52.2012.8.26.0625, julgada em 29.10.2015 pela 1º Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento diverso, e em sintonia com o sistema acusatório, pois impõe a demonstração da falta de justa causa ao autor da ação penal, e não ao réu: “”Não basta, para o delito do art. 244 do Código Penal, dizer que o não pagamento de pensão o foi sem justa causa, se não demonstrado isso com elementos concretos dos autos, pois, do contrário, toda e qualquer inadimplência alimentícia será crime e não é essa a intenção da Lei Penal” (HC 141.069/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 21/03/2012).

De toda forma, caso já exista a decisão da ausência de justa causa em processo cível, existira elemento forte para demonstrar a falta de justa causa prevista no art. 244 do Código Penal.

Portanto, a materialidade do crime e a “falta de justa causa” do tipo penal podem ser demonstrados no processo criminal por meio da extração de cópias do processo cível, submetidas ao contraditório no processo penal, evidentemente.

Esta, conduta, não será a única forma de se provar a autoria e materialidade do crime. Essa prova pode, e deve, ser produzida durante o inquérito, e, principalmente, durante o processo criminal. Assim, mesmo que inexista acordo ou sentença fixando alimentos, a acusação poderá provar o abandono material na modalidade “deixar de prover a subsistência”, em vez de tentar provar a caracterização da modalidade “faltar ao pagamento de pensão alimentícia”.

O paragrafo único do art. 244 também merece atenção, pois uma das formas mais comuns do devedor contumaz se esquivar do pagamento da prestação alimentar é trocar de emprego inúmeras vezes, ou abrir mão, dolosamente, de emprego registrado em Carteira de Trabalho para trabalhar no mercado informal. Esse expediente, para além de criminoso, dificulta a providência do desconto em folha salarial da pensão alimentícia, que dá maior segurança ao credor alimentar[7].

Feitos esses apontamentos de natureza material, passemos a alguns de natureza procedimental e processual.

O processo penal, na maioria das vezes, é precedido de inquérito policial. O inquérito é um procedimento administrativo de natureza inquisitória, em que a polícia judiciária investiga a autoria e materialidade de uma conduta em tese criminosa. Durante essa fase, não há contraditório, isto é, o investigado não poderá apresentar defesa escrita, não tem direito líquido e certo à produção de provas; recurso; entre outros. Há, contudo, a incidência do princípio da ampla defesa, pois o réu pode se manter em silêncio em seu depoimento; não será obrigado a produzir prova contra si mesmo; etc.

Outra característica do inquérito é que ele não é obrigado, isto é, o Ministério Público, nos casos de ação penal pública condicionada ou incondicionada, e o querelado, nos casos de ação penal privada, podem propor a ação penal sem existir inquérito correspondente, desde que existam elementos mínimos para propositura da ação penal.

O inquérito pode se iniciar por meio de representação da vítima ou requisição do Ministério Público ou Juiz. O requerimento da vítima pode ser negado a juízo do Delegado de Polícia, desde que fundamentado; por outro lado, o Delegado é obrigado a instaurar o inquérito perante a requisição do Juiz ou Promotor. O objetivo do inquérito é demonstrar indícios mínimos do crime. Não se pode propor ação penal sem a existência de elementos de prova que já indiquem a prática de alguma conduta ilícita penalmente.

Como o crime de abandono material tem pena mínima de um ano, o réu tem direito ao benefício da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei 9.099/95. Segundo esse benefício, o órgão do Ministério Público, ao propor a denúncia criminal, pode apresentar proposta de suspensão condicional do processo. O Juiz, caso receba a denúncia, perguntará se o réu aceita ou não a proposta. Caso ele a aceite, deve cumprir durante alguns casos algumas medidas despenalizantes, como serviços à comunidade, pagamento de multa etc. Durante esse período, o processo (que tem início com o recebimento da denúncia) fica suspenso, aguardando o cumprimento das condições do benefício. Se cumprido regularmente, é declarada extinta a punibilidade do réu.

Por fim, ainda é cabível ao caso a aplicação de medidas alternativas à detenção, previstas no art. 44 do Código Penal.

A diferença é que as medidas alternativas têm natureza de pena. O réu ficará com anotação em sua ficha de antecedentes e será reincidente para todos os fins. O réu que aceitou o benefício da suspensão, por outro lado, após o cumprimento das condições será tido como primário, evitando-se a estigmatização de uma condenação criminal.

 

  1. Observações e conclusões – como isso pode ser útil?
  2. a) Orientação jurídica – O conhecimento dos efeitos penais do descumprimento da obrigação alimentar é de suma importância para a correta orientação aos assistidos. O estagiário deve, ao se deparar com uma situação que caracteriza crime ou pode caracterizar, advertir o assistido de que a conduta dele pode ser punida em âmbito criminal.

É importante salientar que a prisão civil não se confunde com a pena do Código Penal. A prisão civil é medida coercitiva destinada ao pagamento de uma dívida. Seu cumprimento não tem efeitos na seara penal, em que a prisão é espécie de pena decorrente de um crime.

Importante mencionar, ainda, que o Código de Processo Civil atualmente traz disposição expressa de que, analisando haver indícios da prática do crime, o Juiz de Família deverá dar ciência ao Ministério Público para que se apure a prática de abandono material.

 

  1. b) Possibilidade de requerer instauração de procedimento criminal no interesse da vítima – caso seja de interesse da vítima, e existam de fato elementos para tanto, o estagiário sugerir a instauração de inquérito policial ao assistido[8].

Essa medida deve ser bem pensada, pois: (i) trará para o caso atores diferentes, como policiais, Delegados, Juízes Criminais; Promotores de Justiça Criminais; (ii) os assistidos terão que se deslocar até a Delegacia, um ambiente que pode ser bem pesado para crianças por exemplo; (iii) o problema não estará mais no controle apenas das partes envolvidas; (iv) existe risco de ser uma providência tomada “de cabeça quente” e, posteriormente, ser irreversível; (v) trará a estigmatização do processo penal para aquele núcleo familiar.

A despeito de inexistir a figura do assistente de acusação no inquérito, é possível que a vítima peticione nos autos do inquérito, apresentando documentos, expondo fatos novos e ajudando no direcionamento da investigação.

É de se notar que a atuação vigilante da vítima muitas vezes faz a diferença nas investigações, já que as autoridades policiais não estão tão próximas aos fatos quanto as pessoas efetivamente envolvidas.

Por fim, ainda é possível a sugestão para que as autoridades representem por medidas cautelares em face do investigado, como bloqueio de bens e quebra de sigilo bancário e fiscal, o que pode ser de valia para localização do investigado e constrição de patrimônio para ressarcimento pelo ilícito.

 

  1. c) Atuação na defesa do assistido (a) já em inquérito policial: nos casos em que houve instauração de inquérito policial, são necessárias algumas providências do estagiário. A despeito de não existir contraditório nesse procedimento, existe ampla defesa. Isto é, o investigado tem direito de se defender dos fatos de lhe são imputados pela autoridade policial, podendo apresentar documentos, requerer diligências, apresentar sua versão dos fatos em depoimento etc.

A primeira providência do estagiário deve ser pedir cópia integral dos autos. Caso não exista segredo de justiça sobre as investigações, o próprio advogado pode requerer, em seu nome, a extração dessas cópias. Caso contrário, será necessária uma procuração do assistido.

Normalmente, o investigado é chamado a depor. É importante que exista uma preparação prévia para a oitiva, à luz dos elementos encartados nos autos. O estagiário deve se recordar que o investigado não é obrigado, e nem deve, fazer prova contra si, trazendo documentos e elementos que o incriminem. Segundo o sistema acusatório, é dever da acusação a prova da autoria e materialidade do crime.

É interessante, também, que se junte aos autos do inquérito provas que o investigado detenha e que possam militar a seu favor, como recibo de pagamentos; provas de haver justa causa para o inadimplemento; indicação de testemunhas que podem depor etc.

Em regra, a administração pública da polícia civil é menos formalista que a do poder judiciário. É rotineiro, assim, que advogados mantenham contato telefônico e por e-mail com escrivães para agendamento de oitivas; obter informações do inquérito; agendar despacho com Delegado, entre outros.

A atuação diligente no curso do inquérito fará a diferença, pois pode influenciar na formação da “opinio delicti” no membro do Ministério Público no sentido de que não houve crime, evitando-se, assim, a propositura de ação penal.

[1]     O artigo se restringe aos alimentos familiares, não abarcando os convencionais, testamentários ou indenizatórios.

[2]     Os casos em que há prestação de alimentos de um ex-cônjuge ao outro, após a separação, têm sido menos frequentes, por diversos fatores que fogem do escopo do artigo.

[3]     Como afirmado pelo advogado italiano Piero Calamandrei, o advogado é o primeiro Juiz da causa exposta pelo cliente. O advogado tem o dever de analisar se a pretensão do cliente procura tem fundamento legal ou não. Nesse sentido, o estagiário e advogado orientador são os primeiros filtros contra o ingresso de demandas temerárias (vulgarmente conhecidas como “aventuras processuais”) no sistema da Administração Judiciária.

[4]     A doutrina processualista, em geral, costuma definir a própria lide segundo a clássica fórmula de “um conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida”.

[5]     Outros fatores que devem ser ponderados pelo estagiário são a urgência do caso ou então a alta probabilidade de ser impossível a autocomposição. Exemplos típicos são ações mandamentais para fornecimento de medicamentos, que em regra são de natureza urgentíssima; ou então situações de violência doméstica, em que a ruptura da relação entre as partes é tão grande que não se recomenda uma tentativa de aproximação logo no início desse conflito.

[6]     Segundo esse sistema, que decorre da presunção de inocência, cabe à acusação, no processo penal, realizar a prova da autoria e materialidade do crime, pois, caso assim não o faça, o réu estará acobertado pela presunção da inocência, devendo ser absolvido.

[7]     Nessa modalidade de pagamento, o próprio empregador, cumprindo determinação do Juiz, retém o valor da pensão devida pelo empregado, repassando-o para o credor.

[8]     É importante que o assistido ou assistida assine também o requerimento de instauração de inquérito policial, bem como seja elaborada procuração com a descrição do fato que será imputado ao investigado. Essas medidas garantem a prova de que o advogado está agindo nos limites dos poderes que lhe foram conferidos e que será acusado, eventualmente, de ser partícipe em denunciação caluniosa.

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